Los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos, de instalación de antenas de telecomunicaciones y hasta la emisión de un código, una norma, una ley y cualquier otra medida que pueda afectar a las comunidades étnicas deben ser consultados ante los pueblos interesados antes de su implementación, para conocer los posibles riesgos y beneficios que este trae a sus vidas a nivel físico, cultural y espiritual.
La consulta previa no es nueva, y tampoco es exclusiva de Colombia. De acuerdo con Fernando Herrera Arenas, Coordinador del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), existe desde antes de que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la reconociera como un derecho fundamental. “La consulta previa existe desde antes en la Ley de Origen de los pueblos indígenas y es un derecho que al ser ancestral es anterior a la existencia de los Estados, de la repúblicas, de las legislaciones y modelos políticos y económicos contemporáneos”, dice.
De acuerdo con Herrera, la llegada de un nuevo proyecto puede representar un riesgo, pero también un beneficio. Y en ambos casos, los pueblos indígenas y afrodescendientes tienen el derecho a ser consultados. Estos son los casos del corregimiento de Cañaverales en San Juan del Cesar (La Guajira), y del municipio de Tadó (Chocó). Mientras en el primero el consejo comunitario "Los Negros de Cañaverales” lleva oponiéndose más de 10 años a la llegada de un proyecto de extracción de carbón por parte de la empresa Best Coal Company, por el riesgo que representa para sus cuerpos de agua y para la continuidad de su vocación agrícola; los integrantes del Consejo Comunitario Mayor del Alto San Juan (Asocasan), acordaron la instalación de antenas de telecomunicación de las empresas Tigo y Claro para que llegara la señal a sus territorios.
La consulta previa es una herramienta que tienen las comunidades étnicas para hacer escuchar su voz cuando el Estado o una empresa privada llegan a su territorio. Sin embargo, a la hora de implementarla, se evidencia la ruptura que existe entre las comunidades y la Corte Constitucional con el gobierno y el sector privado.
“La consulta previa existe desde antes en la Ley de Origen de los pueblos indígenas y es un derecho que al ser ancestral es anterior a la existencia de los estados, de la repúblicas, de las legislaciones y modelos políticos y económicos contemporáneos”
Fernando Herrera Arenas, Coordinador del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
1. ¿Qué es la consulta previa?
Es un derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, afro, raizales, palenqueras y Rom a ser consultadas cuando el Gobierno o una empresa pública o privada pretende adelantar cualquier norma, proyecto, actividad, política pública de orden local, regional o nacional y que puede afectarles directamente. Estas afectaciones van más allá de lo económico, también pueden ser espirituales, culturales, ambientales y políticas.
La consulta previa está orientada a proteger no solo el derecho de las comunidades al territorio, sino también a la integridad, a la autonomía, a los recursos naturales y al desarrollo propio. Como su nombre lo indica, debe ser previa, libre e informada. Por medio de la consulta se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, protegiendo la integridad social, cultural y económica de las comunidades étnicas.
Fernando Herrera piensa que la consulta previa debe entenderse, además, como un proceso. “De hablar con el otro, de consultarle a otros gobiernos propios distintos al nuestro para que ellos puedan evaluar, desde su propia lógica de vida, desde su propia cosmovisión, si esos proyectos, normas o políticas que les estamos proponiendo les pueden afectar de manera positiva o negativa”, dice.
2. ¿En cuáles casos se necesita una consulta previa?
Existen dos tipos de medidas, jurídicas y administrativas, que abarcan los casos en los que es necesario hacer una consulta previa. Las jurídicas son los códigos, las leyes, los estatutos e incluso los Planes de Desarrollo que indican expresamente que pueden afectar a comunidades étnicas. Es decir, porque evidencian restricciones, impuestos o incluso beneficios que podrían afectar su forma de vida. Estos son algunos ejemplos: Código de Minas, Ley General Forestal, Estatuto de Desarrollo Rural.
Las medidas administrativas son las licencias, autorizaciones o permisos ambientales, los proyectos de exploración, prospección y explotación de recursos no renovables, los planes de manejo ambiental, las fumigaciones, el ingreso de fuerzas armadas e incluso las investigaciones científicas. Es decir, cualquier decisión sobre el territorio que afecte directamente a los grupos étnicos.
3. ¿Es de obligatorio cumplimiento?
Sí, en los casos donde haya una afectación directa, el Gobierno y las empresas públicas o privadas deben garantizar su cumplimiento. Es decir, ellos deberían ser los encargados de iniciar el proceso de consulta previa. Esta característica es la que la hace libre.
La consulta previa no es una reunión informativa y tampoco es una notificación, es un proceso de concertación y participación que debe adelantarse con los y las representantes de las comunidades antes del inicio de cualquier actividad, es decir, debe ser previa.
Además, las comunidades deben tener acceso a toda la información relevante sobre lo que va a pasar (incluyendo de qué maneras puede afectarles positiva o negativamente), esto es lo que la hace informada.
Ni la Corte ni la Constitución han establecido tiempos específicos de duración. De acuerdo al Convenio 169 de la OIT, se deben respetar los tiempos que consideren las comunidades de acuerdo a sus intereses y a la evaluación de los riesgos o los beneficios que pueda traer determinado proyecto.
4. ¿Cómo se hace una consulta previa?
La consulta previa tiene tres etapas. La primera es el acercamiento inicial o pre-consulta, la segunda es el desarrollo de la consulta previa como tal y la tercera es la de seguimiento y control.
- Pre-consulta: en esta etapa la empresa interesada y dueña del proyecto debe hacer la solicitud de la licencia ambiental para realizarlo. En el momento en el que se presenta el Estudio de Impacto Ambiental, la empresa es la encargada de identificar las comunidades étnicas que están en los territorios y que deberían estar certificadas ante el Ministerio del Interior.
De acuerdo con Fernando Herrera, es aquí donde empiezan las fallas en su implementación, por dos motivos. El primero está relacionado con la certificación, pues en muchos casos si una comunidad no está certificada ante el Ministerio del Interior y no aparece en sus bases de datos, esta institución notifica que no hay existencia de comunidades étnicas e indica que la consulta no es necesaria. Y por otro, en muchas ocasiones, los estudios de impacto ambiental ya vienen casi listos desde Bogotá. “Por la Ley 99 del 93 estos estudios deben construirse con metodologías concertadas con las comunidades. Cómo vamos a analizar los riesgos al agua, al aire, a la tierra, por contaminación visual, acústica. Pero estos estudios de impacto ambiental o planes de manejo ambiental ya vienen pre formulados muchas veces desde Bogotá, ya llegan montados y “sorpresivamente” muchos llegan con la conclusión de que los proyectos no generan ningún tipo de daño y que son buenos para la comunidad”, dice.
Herrera comenta que el tiempo para el desarrollo de estos estudios de impacto varían de acuerdo a las necesidades de cada comunidad, y no tienen un tiempo estipulado para su desarrollo. “Lo que hacen es socializar lo que construyeron en consultoría con una universidad, con un instituto de investigación y simplemente se espera que la comunidad diga sí o no, se tome la foto, se llena el listado de asistencia y con eso se valida un proceso copioso que debería ser de 3 a 6 meses y se valida en un taller o una reunión de dos o tres horas”, agrega.
Es importante anotar que desde el proceso de pre-consulta las comunidades deben contar con el espacio suficiente para analizar los impactos de los proyectos y construir una metodología y ruta de trabajo y garantizar que haya sido ofrecida la información de forma clara, amplia y suficiente.
- Consulta: la etapa de consulta previa es convocada por la Dirección Nacional de Consulta Previa, que hace parte del Ministerio del Interior. En este marco de tiempo, que no tiene una duración determinada, se hacen reuniones, visitas, recorridos y talleres que le permitan a la comunidad saber cuáles serán los impactos del proyecto e indagar en ellos. Además, deben quedar claros los acuerdos sobre las medidas de corrección y mitigación y las formas de compensación.
Si el proceso de consulta previa es exitoso, las empresas y las comunidades establecen unos acuerdos que deben incluir de manera clara y precisa cómo participarán las comunidades, los planes de compensación y mitigación y las condiciones en las que se ejecutará el proyecto. Finalmente se hace la protocolización de la consulta, que es donde quedan establecidos estos acuerdos.
Por otro lado, si no hay acuerdo, se continúa con la medida del test de proporcionalidad. Aquí el gobierno, los órganos de control como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, las agencias estatales involucradas y expertos de universidades y organizaciones ponderan, a través de peritajes o conceptos técnicos y científicos, los riesgos y daños del proyecto en cuestión, en vista de que no pudo establecerse un diálogo intercultural. “Se evalúa el proyecto sin la presencia de las comunidades, básicamente”, puntualiza Herrera. “Uno se da cuenta al revisar los tests de proporcionalidad que la evaluación no fue 100 por ciento científica ni 100 por ciento académica y a veces están escritos usando el lenguaje de intereses de las empresas. Están directa e indirectamente contaminados por los intereses del empresario y por la visión de que todo lo empresarial es necesariamente bueno para el desarrollo”, agrega.
- Seguimiento: en esta etapa se da el cumplimiento de lo que se acordó en la etapa de la consulta previa.
5. ¿Qué son los certificados de presencia de comunidades étnicas?
Es el documento que certifica a una comunidad étnica y su área de influencia ante el Ministerio del Interior y la Dirección Nacional de Consulta Previa. En el momento en el que una empresa esté adelantando un estudio de impacto ambiental o esté haciendo una solicitud de exploración de un proyecto extractivo, debe solicitar este certificado para saber si en el área donde se ejecutará el proyecto hay presencia de grupos étnicos y, por ende, comprobar si la consulta previa es necesaria o no.
Para Diana Quigua, abogada investigadora del área Étnico Racial de Dejusticia, una oenegé dedicada a la promoción de los derechos humanos en el país, esta certificación es limitante porque, por un lado, el derecho a la consulta previa se reduce a la información que se encuentre en la base de datos del Ministerio del Interior, y por otro, esto vulnera la capacidad de las comunidades étnicas de reconocerse como tal haciendo uso del derecho propio. “El ministerio lo que hace es limitar el reconocimiento de las personas o autoridades a un registro y no reconoce las comunidades que no están registradas y certificadas. La Corte Constitucional ha dicho que ese registro es el reconocimiento formal por parte del Ministerio, pero que no representa un elemento sustancial para reclamar la existencia o no de una autoridad. Las comunidades pueden desde el ejercicio del derecho propio una certificación y hacer un proceso jurídico propio de reconocimiento de esa autoridad y el Ministerio y otras instituciones del estado deben reconocerlo”, explica.
6. ¿Qué son las compensaciones o indemnizaciones?
Son las medidas que solicita la comunidad en la etapa de la consulta para ser reparadas por las afectaciones que haya tenido o pueda tener un proyecto en el territorio. Estas compensaciones representan un pago de carácter económico y de acuerdo con el libro “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia”, de Gloria Amparo Rodríguez, esta representa la forma más común de reparación.
No obstante, la compensación se ha convertido en una forma que encuentran las empresas y las comunidades para instrumentalizar el proceso de consulta previa, en particular en los lugares donde hay poca presencia estatal. “Dicha situación puede ocasionar que los procesos de consulta sean manipulados con prebendas y que terminan atendiendo intereses personales que en nada benefician a la comunidad”, dice Rodríguez.
Quigua coincide. Cuando los procesos de consulta se reducen a una negociación de compensación, “no se logran dar cuenta de los impactos y de las afectaciones que estos proyectos causan en las comunidades”, dice. Además, agrega que en la Corte Constitucional poco a poco se ha avanzado en la discusión sobre hacia dónde va la consulta previa. “La consulta debe superar esta noción de garantizar la mera participación de las comunidades étnicas sobre las decisiones que va a tomar el Estado sobre sus territorios, sino que debe avanzar hacia un diálogo intercultural, de autoridad a autoridad. Bajo ese principio de igualdad deben darse soluciones que logren satisfacer las necesidades de los pueblos étnicos en general, y las afectaciones menos graves también para la sociedad mayoritaria, en especial en este contexto del cambio climático”, puntualiza.
“La consulta debe superar esta noción de garantizar la mera participación de las comunidades étnicas sobre las decisiones que va a tomar el Estado sobre sus territorios, sino que debe avanzar hacia un diálogo intercultural, de autoridad a autoridad"
Diana Quigua, abogada investigadora del área Étnico Racial de Dejusticia
7. En el caso de las comunidades afro, ¿por qué se hace la consulta previa solo con los consejos comunitarios? ¿Y por qué las compensaciones son solo para ellos y ellas?
Diana Quigua explica que si el proyecto y su área de influencia está en un territorio donde hay un consejo comunitario y se está ejerciendo el derecho a la consulta previa, las compensaciones son una garantía que en este momento solamente está reconocida para las comunidades étnicas. Sin embargo, la abogada apunta que la conversación debería abrirse a todas las comunidades afectadas, como las campesinas, especialmente si los impactos del proyecto son negativos. “Desde mi perspectiva de la justicia ambiental, todas las personas que resulten afectadas, deberían ser parte de esa compensación porque las comunidades vulnerables e históricamente discriminadas no tendrían que soportar el peso de estas decisiones”, dice.
8. ¿Qué pasa si el Estado no cumple?
En el caso de que no se haya reconocido el derecho a la consulta previa, el proyecto tendría que volver al inicio y las comunidades étnicas pueden hacer uso de la acción de tutela. Esta se ha convertido en una herramienta en las que los pueblos étnicos se han apoyado en múltiples ocasiones, y es en gran medida lo que ha permitido que proyectos extractivos como por ejemplo de fracking o extracción de carbón no avancen en sus territorios.
9. ¿La consulta previa sirve para frenar un proyecto?
A pesar de sus problemas estructurales y de la forma como se ha instrumentalizado la implementación de la consulta previa, libre e informada sigue constituyendo un derecho fundamental que debe ser protegido por el Estado. Aunque en los últimos 30 años la Corte Constitucional se ha convertido en un gran aliado para la defensa de este derecho, son necesarias más garantías por parte de los gobiernos y las empresas para su cumplimiento y lograr un verdadero diálogo intercultural con las comunidades étnicas.
Fernando Herrera asegura que la consulta previa por sí sola no es útil, pero con una organización política y social de las comunidades, se pueden lograr resultados positivos. “Para que una consulta previa sea medianamente eficaz, se requiere mucha organización política y social y mucho conocimiento de los alcances legales de la consulta. Se requiere articular acciones jurídicas, políticas de movilización, de manejo de medios de comunicación, de litigio estratégico y la creación de alianzas con organizaciones nacionales e internacionales”, dice. “La consulta es eficiente en la medida que sirve como el plato para poner otros ingredientes en esta receta. Necesitamos volverla una herramienta de protección territorial y de protección cultural y espiritual y no solamente un derecho de consagración constitucional”, agrega.
10. ¿Qué pueden hacer las comunidades para defender su territorio y el derecho a la consulta previa?
Según Herrera, en Colombia el derecho al veto, es decir, la posibilidad de que las comunidades rechacen la llegada de un proyecto, está limitado a casos puntuales y sucede cuando este pone en riesgo de forma evidente la vida y la integridad de las personas. Es decir, cuando se produce una afectación intensa que amenace la subsistencia de los pueblos indígenas o afrodescendientes, como el traslado o reubicación, el almacenamiento de sustancias tóxicas o un impacto social, cultural o ambiental tan alto que ponga en riesgo su cultura. Para estos casos debe aplicarse en primer lugar el consentimiento libre, previo e informado y así el pueblo pueda decidir si la medida se ejecuta o no. Sin embargo, esto sólo es posible en casos puntuales, por lo que el abogado recomienda que en la etapa de pre-consulta durante la definición de riesgos ambientales, se exija que se tenga siempre en cuenta el plan de vida o de salvaguarda. “Por las garantías uno puede frenar cosas, porque nada le impide a una comunidad pedir garantías para el ejercicio de un derecho fundamental”, concluye.
